公共治理呼喚軟法之治

　　羅豪才：軟法和硬法是相輔相成的關系，我們既要講硬法，也要講軟法，軟硬要結合。

　　袁曙宏：我們不能僅靠硬法進行強制，還要有引導、指導和號召。我們應把軟法跟整個的社會治理模式結合起來，跟國家治理模式結合起來。

　　陳斯喜：許多人都把依法治國理解成是硬法治國，所以在我們的立法實踐和司法實踐中就過多地強調這種強制力的作用。這種做法造成政府公信力下降。

　　王振清：我們的民法雖然沒有提到軟法問題，但是在民法中談到的公序良俗實際上就是軟法。

　　不公平、不公正、選擇性的執法、隨意性的執法以及不遵守先例，反復無常的執法有望被規制，這是本月在安徽黃山召開的“軟法與善治研討會”上傳來的消息。在該研討會上，國務院法制辦政府法制協調司司長青鋒在向與會代表介紹《關于規范行政裁量權工作的指導意見》(征求意見稿)起草工作時，提出將通過“規范行政裁量權”解決上述問題。

　　青鋒透露，該指導意見的“基本思路，是按照事前事中事后三個方面來做。事前搞裁量基準，事中搞程序控制，事后加強監督”。具體則主要包括“規范行政裁量權應該遵守的一些基本原則，裁量基準的基本要求以及規范裁量權行使的程序”。

　　北京大學軟法研究中心主任姜明安教授在主持研討環節中提出，“行政裁量權既然是裁量，就是因為沒有硬法對它做具體詳盡的規定。如果硬法規定很細致了，就沒有裁量權了。裁量權是保障不同情況不同對待，從而保證個案公正的重要條件。然而裁量權的運用又極易導致腐敗。那么我們怎么防止腐敗，怎么防止執法者在裁量時出現貓膩？這就要求我們有一套制度來規范它。”他認為，這正是軟法研究的意義所在。

　　不僅僅是行政領域，在司法領域，亦存在著硬法“失靈”的狀況。北京市高級人民法院常務副院長王振清以法院處理贍養老人一類的案件為例，“這類問題，如果靠法院的硬法去判決和調整，效果是很不好的，并不能真正解決情感問題。不養老人、不敬老人在農村就不一樣，在村子里面呆不住，公序良俗會帶來一種無形的壓力。”

　　王振清認為，“我們的民法雖然沒有提到軟法問題，但是在民法中談到的公序良俗實際上就是軟法。”

　　全國人大內務司法委員會副主任委員陳斯喜亦表示，“許多人都把依法治國理解成是硬法治國，所以在我們的立法實踐和司法實踐中就過多地強調這種強制力的作用。凡是立法都要規定一些強制，罰款，制定一些處罰，更進一步就要動刑，利用刑法，上了刑法以后就不斷地強化這個刑法的重刑，這是一個非常明顯的趨勢。”

　　但陳斯喜認為，這種做法造成了一些不好的后果，典型的就是我們政府公信力現在大大地下降。

　　軟法問題是由十屆全國政協副主席、北京大學公法研究中心名譽主任羅豪才教授倡導研究的。據姜明安介紹，關于軟法方面的理論問題，如軟法的界定、功能、作用、范圍、性質、軟法與硬法的關系已經研討多次，而這次研討會則專門定調探討軟法與善治，是希望研討軟法如何運用到我們的公共治理當中。

　　對此，羅豪才認為，“法治現代化既應該注意建設法治國家，也要建設法治社會，建設法治國家和法治社會這兩者應該結合起來。我們現在比較重視的是法律要規范國家公權力，這點是對的，但是社會公權力也要約束，社會組織也要規范，公民個人更要守法，建設法治社會更需要自律，需要重視對這些問題的研究。”

　　對于有人擔心，提倡公共治理呼喚軟法之治，那是不是要代替硬法之治？羅豪才教授表示，這是一個很大的誤解。他認為，“從法律上，公共治理包括自律、他律、互律這三者的結合，而不是說讓軟法去代替硬法。軟法和硬法是相輔相成的關系，我們既要講硬法，也要講軟法，軟硬要結合。”

　　安徽大學黨委書記、中國語言文字學會會長黃德寬教授認為，“軟法與善治研討會‘關注’公共治理呼喚軟法之治”這一議題，體現了我國法治研究的進展以及在新形勢下整個社會治理的新進步。徽州地區的經濟、社會發展在歷史上曾經很輝煌，徽州地區人與自然的和諧、社會關系的和諧與軟法所起到的重要規約性作用密不可分。

　　國務院法制辦副主任袁曙宏從國家治理與社會治理的高度來闡述他的看法，他表示，“提出軟法，就是說我們不能僅靠硬法進行強制，都是處罰、強制不夠，還要有引導、指導和號召。這次研討會強調要善治，就是我們把軟法跟整個社會治理模式結合起來，跟國家治理模式結合起來，善治不僅是社會治理，也是國家治理，應當是對軟法研究的更高程度的發展。”

　　在具體的研討中，北京大學法學院朱蘇力教授對“彩禮與訂婚”的問題做了細致的考察，他的研究發現，彩禮在與硬法的碰撞中，具有強大的生命力。不僅未被硬法消滅，反而迫使硬法承認它，最高人民法院2003年通過司法解釋對此予以規定即表明了這一點。由此，他的觀點是“軟法不軟”。他認為，對于類似的問題，不應該回避、忽視，而應該細致地梳理，對善的公序良俗予以確認、適用，對惡的“潛規則”予以反對、防范，這才是務實的態度。

　　此次研討會由北京大學軟法研究中心、安徽大學徽學研究中心以及中國公法研究基金共同主辦，安徽省副省長謝廣祥、安徽省政協副主席張學平以及來自全國各地將近30位學者、官員出席了研討會。 （趙菲）

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[責任編輯：張曉靜]